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非诉行政审查和执行若干问题解答(二)
发布日期:2015-05-19信息来源:宁波市中级人民法院浏览次数:作者:宁波市中级人民法院字号:[ ]
  为规范非诉行政执行案件的审查与执行工作,支持和监督行政机关依法行政,根据《行政强制法》等法律和相关司法解释的规定,我庭起草了《非诉行政审查和执行若干问题解答(二)》,用以指导实践。如今后省高院、最高院对下列问题出台相关规定,则按新规定执行。
  一、计生案件未成年人作为被执行人无履行能力时,应否追加法定代理人为被执行人?
  《中华人民共和国人口和计划生育法》第四十一条规定,不符合本法规定生育子女的公民,应当依法缴纳社会抚养费。因此,缴纳社会抚养费是违反计划生育规定的公民承担的行政法律责任,无论其是否成年。《婚姻法》第二十一条规定,父母对子女有抚养教育的义务;子女对父母有赡养扶助的义务。父母不履行抚养义务时,未成年的或不能独立生活的子女,有要求父母给付抚养费的权利。根据上述规定,父母对未成年子女仅有给付抚养费的义务,而支付社会抚养费应不在此范围之内。故不应追加被执行人的法定代理人参与执行。至于其父母作为法定代理人代理未成年人参与诉讼执行事务,则不受影响。
  二、征收社会抚养费案件中,征收社会抚养费决定符合当时的计生政策,但计生部门申请强制执行时,被执行人的生育行为已符合政策规定,如何审查?
  从公平角度,应以出生时间为判断标准来对单独二胎政策出台前的违法生育行为统一进行处理。但违法行为并非必然都会被给予行政处罚,如行政处罚规定的追诉期限,一般违法行为超过2年未被发现即不予以处罚。因此,违法人实际上享受一种法定意义的类似豁免的权利。从这种有利于违法人权利的角度出发,再加上单独二胎政策实际上宽容二胎生育的政策导向来确定执法强度,综合考虑,宜根据“从轻”原则以征收决定是否送达作为判断标准,社会抚养费征收决定未送达的,应不予强制执行。
  三、食品安全法在规定对销售质量瑕疵食品的行为进行处罚时,对销售者是否应有过错未作明确规定。对销售质量瑕疵食品的行为进行处罚时,是否应考虑过错?
  产品质量法、食品安全法领域为保护消费者的权益,确立了严格责任归责原则,由生产者和经营者在民事责任方面承担连带责任。但在行政责任方面,瑕疵食品的经营者与生产者的行政责任是有区别的。因为经营者与生产者在防控产品风险的能力与手段上明显存在着较大的差异,生产者有相应技术能力而经营者不一定有。从风险控制的角度出发,生产者是安全质量安全保障的第一责任人,必须履行直接与关键的安全检测义务;而经营者则尽到了从合法来源进货、索证索票、按安全指示保存销售产品的义务,便一般可视为尽到了安全注意义务。在经营者已经合理尽到注意义务的情况下,不应让其无差别地和生产者承担一样的行政责任。现有的食品安全法并未一概规定生产者和经营者承担相同的行政责任,虽然按《产品质量法》的规定,若经营者销售了《产品质量法》第四十九条至第五十三条规定禁止销售的产品仍需要进行处罚,但如果该经营者已经尽到了合理的安全注意义务、该经营者难以预见产品为禁止销售的产品,根据该法第五十五条的规定,可以从轻或者减轻处罚,即相关处罚应考虑过错。
  四、个体工商户和个体企业一般都以户主或投资人的名义在银行开设帐户,而不是以个体工商户的字号开设,故以字号作为非诉执行案件当事人,在办理银行帐户冻结、扣划和在法院执行系统网络查询中存在困难,如何解决矛盾?
  关于个体工商户在诉讼执行中的主体问题,因为个体工商户与其经营者身份的重合和法律责任上绝对责任的同一性,故实践中虽多有争议,但总体上并未影响实际的诉讼与执行,因为,被告、被执行人不可能以自己是自然人而非法律上的工商字号回避其无限责任。因此,相关法律的规定是以字号为被执行人还是以经营者本人为被执行人,更多的是规范意义上的。在执行实践中,因个体工商户以其字号在银行开户的情况极少,在查封、扣押、划拨等活动中,不可避免的要执行经营者的财产。部分法院为了方便执行,将经营者并列为被执行人并执行其财产。我们认为,除了直接以经营者为主体的非诉执行外,对以字号为主体的非诉执行,可以在不影响被执行人实体利益的前提下,淡化主体的形式要求。因此,无论是并列主体执行,还是在裁定准予执行、及实质执行中把经营者变更列为被执行人等做法,都是允许的。
  五、已签订分期付款协议的案件执行中如有一期不履行,申请执行人可就整体申请执行,还是仅可就当期申请执行。
  已签订分期付款协议的案件执行,实践中存在所执行的是分期付款协议还是先前的行政处罚本身的争议。分期付款协议应该是作为一种补充和先前的行政处罚决定内容一起构成一个完整的处罚决定。因此,如果协议中明确了如果有一期不履行则行政机关可以全额申请强制执行,一旦被执行人违约,则申请执行人可以据此就整体申请执行。反之,应逐一申请执行。
  六、处理维稳能否成为行政机关逾期提出强制执行申请的正当理由。
  《行政强制法》第五十三条规定了申请人民法院强制执行的期限只有3个月。该3个月份的期限性质上属于除斥期间,不能中止、中断或者延长。在此期限以外的人民法院不予受理。原《行政诉讼法若干问题解释》第88条规定的行政机关180天的申请期限及有正当理由可以合理延长期限的规定,不再执行。行政机关逾期提出申请的,人民法院均不受理。之所以如此规定,是为了提高其行政管理效率和水平,督促行政机关尽快履行申请法院强制执行的职责。对于是否允许因维稳或者其他正当原因而准予延期,目前仍应严格把握。
  七、在涉“三改一拆”违法建筑处罚案件中,行政机关作出没收违法建筑的处罚决定,是否可以就没收行为申请法院强制执行?
  2008年省高院《关于非诉行政执行案件立案、审查与执行工作指南》中认为,对具体行政行为不具有强制执行内容,或者虽有执行内容但客观上法院无法执行的等,应裁定不予受理,已经受理的,书面退回或裁定驳回其强制执行申请。其中,列举了没收违法建筑物和其他设施、责令退还土地、恢复耕作等具体行政行为。虽然《行政强制法》强化了无直接强制执行权的行政机关申请人民法院执行的权力,故对之前的司法政策应予以梳理。但从执行内容与执行可能性的角度检视,没收处罚仍没有直接可执行内容。如果被没收违章建筑被他人占有而涉及到强制腾空,应有直接的行政处罚根据。行政机关应在作出有直接腾空内容的行政处罚后申请强制执行。
  八、在行政处罚类案件中,被执行人是企业的,行政机关作出的行政处罚决定,罚款金额大于企业注册资金,如何审查该行政处罚决定的合理性?
  根据《行政处罚法》的规定,行政处罚坚持处罚与教育相结合,行政处罚是否合法公正,应以事实为依据,与违法行为性质、情节及社会危害程度相当。罚款金额与企业注册资金并无直接关联,并不能以是否超过企业注册资金数额来衡量处罚是否公正合理。除个案本身是否符合法律规定之外,可以引入相对公正的概念,对同事不同罚、畸轻畸重等行为予以否定。
  九、自认能否作为行政处罚的唯一依据?
  行政机关对于认定被执行人违法所得金额以决定处罚额度时,如果没有销售记录,因违法所得的金额难以取证,往往会仅依据被执行人的自认来确认。自认,从证据角度来看,结合其他证据,是最没有争议的一种事实认定方式,若行政机关确实穷尽查证手段,原则上可以根据自认认定事实。但应看到,自认不是唯一认定事实的方式,因为技术上除自认外还有其他方式如成本核算法等可以帮助确定违法经营的数额。由于当事人出于自身利益会尽量隐瞒真实的销售数量,如果仅凭被处罚人的自认来确定非法经营的数额,可能会降低执行的严肃性与公正性。如果相关数量过低,从监督行政机关严肃执法的角度出发可以以事实不清裁定不予执行,如环保处罚非法采砂时,正常情况下采砂行为如果较长时间存在,经营者的获利应当高于正常生产经营的成本和其基本生活成本之和,但自认的数量折合的价款远低于维持正常生产生活必需费用,则明显不成立。
  十、终结执行有无必要取得申请执行人的同意?
  省高院《关于非诉行政执行案件立案、审查与执行工作指南》中认为,人民法院作出准予执行裁定后,具体行政行为被执行之前,有下列情形的,人民法院应当裁定终结执行:1.申请人撤回申请的;2.作为申请人的公民死亡、无权利义务承受人的;3.作为被执行人的公民死亡,无财产可供执行,又无义务承担人的;4.据以执行的具体行政行为被撤销的;5.作为被执行人公民因生活困难无力缴纳罚款、无收入来源,又丧失劳动能力的;6.人民法院认为依法应当裁定终结执行的其他情形。从法律上看,终结执行的裁定是由人民法院作出的,是否终结执行,最终的判断权力在法院。但在作出终结裁定之前,法院应与申请执行人进行沟通,一是有利于查清、核实相关情况,确保终结裁定事实清楚;二是有利于申请执行人根据实际情况采取协调和解、撤回申请等有利于维护自身权利的选择;三是有利于取得申请执行人的理解,避免因终结执行产生盲目的对抗,影响法院执行工作。
  十一、较大数额罚款的行政处罚在审查时是否均应组织执行听证?
  《行政处罚法》第四十二条规定,行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求举行听证的权利;当事人要求听证的,行政机关应当组织听证。《行政强制法》第五十八条规定,人民法院发现有下列情形之一的,在作出裁定前可以听取被执行人和行政机关的意见:(一)明显缺乏事实根据的;(二)明显缺乏法律、法规依据的;(三)其他明显违法并损害被执行人合法权益的。从上述法律规定可以看出,行政处罚中适用听证程序是根据处罚的种类(即对被处罚人的影响程度)来设置的,而《行政强制法》规定人民法院适用听证程序进行审查,是基于是否存在可能严重影响被执行人利益的情形来作判断的,即前者是适用法律的判断问题,后者是审查中的事实判断问题,二者不完全重合。因此,即使行政机关在作出处罚时运用了听证程序,人民法院在审查时如果认为不存在《行政强制法》第五十八条规定的情形,即可以书面审查而不适用听证程序。
  十二、计生征收抚养费行政机关掌握的标准不一致时,是否可以由法院统一征收尺度?
  行政行为在作出过程中,行政机关有着独立的自由处分权力,这是行政机关行使行政权力的应有之义。作为人民法院,应尊重这种权力。因此,计生行政部门根据被征收(处罚)人的财产、收入、职业、负担等具体情况作出具体的征收决定,如果在法定标准的范围之内,一般情况下人民法院应予以尊重。但如果在审查过程中发现,行政执法严重违反规范统一、比例原则、公平原则。对同时申请执行的案件,如果出现畸轻畸重而又无法说明理由的,可以部分或者全部不予执行。对于先后申请的存在畸轻畸重情形的行政处罚,可以通过司法建议的方式指出问题,要求规范,对于显失公平且严重损害相对人利益的,可裁定不准予执行。
  十三、房屋拆迁裁决(征收补偿决定)过了申请期限能否重新申请裁决并申请强制执行?
  根据行政行为的存续力(不可变更力),行政处分所决定的事项,非另有法定原因或其他事由,不得变更。《行政处罚法》明确一事不再罚,《行政诉讼法》明确具体行政行为被撤销后,行政机关不得以同一事实和理由作出相同的具体行政行为,均反映行政行为的存续(不可变更)力的存在。因此房屋拆迁裁决,行政机关不能简单因为拆迁裁决过了申请期限而重新申请裁决。当然,如果裁决机关认为裁决错误,需要撤销、变更已生效裁决,可依法定程序进行。变更后的裁决,是否能申请人民法院强制执行,应由人民法院审查确定。
  十四、关于未经登记建筑如何调查、认定和处理。
  根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十五条、第二十四条,《浙江省国有土地上房屋征收与补偿条例》第九条等规定,市、县级人民政府作出房屋征收决定前,应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的,应当给予补偿,反之则不予补偿。但甬政办发(2014)13号《宁波市市区国有土地上房屋征收范围内的未经登记建筑调查补偿办法》确立的是由房屋征收部门主导的工作模式,即由征收部门进行调查,将调查登记资料移交规划、国土、城乡建设等职能部门并由其分别进行核查出具核验意见,征收部门据此决定是否补偿并予以公告。这种模式把对未经登记建筑的认定和补偿衔接起来,由于未对认定的具体时间作出规定,故实践中可能出现认定时间推迟现象,即出现在征收决定作出之后以具体被征收房屋为单位对未登记建筑作出认定。由于认定的最终目的是为了进行补偿,故最迟应在征收补偿决定之前完成对未经登记建筑的认定工作。
  十五、房屋征收补偿决定(拆迁行政裁决)强制执行时和合法建筑连在一起的违章建筑能否一并执行。
  房屋征收补偿决定(拆迁行政裁决)是对合法建筑进行安置补偿,其效力不及违章建筑。故强制执行中不能将业主自搭(违章建筑)一并强制拆除,需要按违章建筑的拆除程序进行。至于其他法定机构在履行了违章建筑认定、处罚程序之后,对违章建筑组织强制执行与行政机关对合法建筑的执行在时间上重合的,不受影响。甬政办发(2014)13号《宁波市市区国有土地上房屋征收范围内的未经登记建筑调查补偿办法》第十二条规定了不符合本办法补偿条件的未经登记建筑,由房屋征收部门移交城市管理、规划、土地等执法部门,按有关规定处置。
  十六、听证程序在房屋非诉审查中是否可以免除。
  目前,上级法院要求房屋非诉审查普遍进行听证。《最高人民法院关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定》明确人民法院应当自立案之日起三十日内作出是否准予执行的裁定。结合《行政强制法》30天审查期限适用非书面审理程序的规定,应认为房屋非诉审查普遍采取听证程序进行。采取听证程序的理由包括:一、房屋征收补偿决定(拆迁行政裁决)事关被执行人的切身重大利益和社会安定,需要让被执行人发声;二、因征收(拆迁)安置补偿上各方存在较大争议而不能签订协议,故相应的对征收补偿决定(拆迁裁决)具体行政行为合法性、合理性执行各方存在较大分歧,应由各方充分阐明各自主张。三、相当比例的案件本身非常复杂,符合《行政强制法》第五十八条规定的情形。四、听证是一个沟通协调的过程,可以增进理解、释放消极对立负面情绪,为协调签约和强制执行打下基础扫除障碍。五、因当事人有情绪而回避接触并不解决问题,相反许多情况下是征收部门沟通接触不够引起对立,实践中,听证总体上发挥了积极的作用,而并未加剧对立。综上,房屋强制执行非诉审查应当通过公开听证审查的方式进行。至于经过诉讼的案件目前同样适用非诉审查执行,此类案件因经过诉讼而可以不再组织听证。
  十七、房屋征收补偿过程中对拒绝配合的当事人如何送达?
  我们认为,相关送达宜贯彻以下四个原则:第一,直接送达为本。为避免争议宜想方设法直接送达;第二,综合运用各种送达手段,穷尽各种方式,避免单一送达的弱点;第三,以当事人实际知道被送达文书内容为限;第四,慎用公告。具体送达方式上应当以直接送达和邮寄送达为主,以留置送达、委托送达等其他方式为补充,以公告送达为最后手段。
  直接送达时被送达人拒绝签收的,应通过见证、拍照录像等方式固定证据。对于在被送达人非住所地送达文书的,如有证据证明送达人将行政文书交由被送达人的,被送达人拒绝接收的,视为送达。
  受送达人明确声明行政机关可以手机短信、传真、微信、电子邮件等现代通讯方式送达法律文书,并指定相应手机号、传真号或电子邮箱的,行政机关确认已按声明的方式和指定的码址发出了相关行政执法文书,可视为送达(但确有证据证明受送达人因客观原因未实际接收到相关文书的除外)。受送达人未明确声明的,必须确认受送达人收悉才可视为送达。(确认受送达人收悉的情形包括:1.已经按照所送达文书的内容履行;2.当事人在诉讼活动中和其他场合提及了所送达文书的内容;3.本人确认收悉的)。
  对于当事人故意回避时的“小公告”(即在其居住房屋、小区、所在村委会等地方张贴送达文书)送达,这种送达通过公告的形式、借助公告的公信力来克服被执行人故意回避的问题,实质上仍然是一种直接送达。实践中一是注意公告送达是最后手段,故应提供其他方式无法送达的证据;二是注意为了保证直接送达的有效性,应通过电话、短信、电子邮件、单位领导同事传话等方式,提醒被送达人所张贴公告的基本内容和张贴场所,引导其获知具体内容。三是应固定公告送达的证据,除了当场拍照外,在公告期内(如两个星期)如公告已经损毁、灭失,应该重新张帖。对于被送达人确实下落不明的,应按民诉法规定通过公告方式送达。
 
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