最新通知:
站内搜索
当前位置:首页
> 数说审判 > 审判执行白皮书
2008-2017年度宁波不正当竞争纠纷案件审判白皮书
发布日期:2018-11-30信息来源:宁波市中级人民法院浏览次数:字号:[ ]

内容摘要:2017年11月4日不正当竞争法完成修改,在业内引起了较大的反响和关注。多年来宁波中院也积累了较为丰富的不正当竞争纠纷案件审判经验。本报告通过对2008年以来十年间宁波两级法院审理的不正当竞争纠纷案件进行梳理,发现此类纠纷的特点、总结案件反映出的规律性问题,在此基础上分析这些问题产生的原因,并提出了相应的对策和建议。

 

宁波作为浙江省第二大城市和计划单列市,拥有扎实的经济和产业基础,近年来我市全面实施“六个加快”战略,不断推进“智慧城市”和国家创新型试点城市建设,并被确定为国家知识产权示范城市。2017年11月4日,十二届全国人大常委会第十三次会议表决通过了新修订的反不正当竞争法,该法于2018年1月1日起正式施行。新反不正当竞争法实施伊始的大背景下,本报告拟通过总结宁波两级人民法院多年以来审理的不正当竞争纠纷案件总体规律,将多年来宁波不正当竞争纠纷审判实践与提升宁波企业知识产权保护能力、提升整体竞争优势相结合,在调研数据统计和实证分析的基础上提出若干对策和建议。

一、宁波不正当竞争纠纷案件审理的基本情况

1.不正当竞争纠纷简介。反不正当竞争法(以下简称反法)被称为市场经济宪法,其立法主旨为保障社会市场经济健康发展,鼓励和保护公平竞争,制止不正当竞争行为,保护经营者和消费者的合法权益。反法于1993年9月2日由八届全国人大常委会第三次会议通过,自1993年12月1日起实施,至今已有24年,2017年的修改是该法实施以来的首次修订。反法区别于商标法等专门法,其规制的不正当竞争行为包罗万象,其下设案由涉及经济市场活动的各个层面,因此也有人认为反法已经成为了专门法的有效补充。

2.宁波法院不正当竞争纠纷案件总体情况。近十年来宁波两级法院共受理各类不正当竞争纠纷案件112件,审结101件。从案由分布来看,宁波两级法院受理的不正当竞争纠纷案件类型主要包括仿冒纠纷、虚假宣传纠纷、侵害商业秘密纠纷、商业诋毁纠纷及垄断纠纷五大类;从收案年份来看,近年来上升趋势明显,以侵害商业秘密纠纷为例,2008年至2012年五年间的商业秘密纠纷案件收案总数相当于2017年半年收案数量;从结案方式来看,判决占34%、调解占23%、撤诉占42%、其他占1%。2017年9月8日,宁波市中级人民法院知识产权审判庭管辖范围进一步扩大,可受理发生在宁波市、温州市、绍兴市、台州市、舟山市辖区内的第一审垄断纠纷及诉讼标的额为800万元以上第一审不正当竞争民事案件。

表一:宁波市两级法院2008年-2017年不正当竞争纠纷案件收案案由及年份分布表

2008-2012

2013

2014

2015

2016

2017

合计

仿冒

纠纷

擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷

2

0

1

2

2

1

16

擅自使用他人企业名称、姓名纠纷

3

1

2

0

1

1

虚假宣传

1

0

0

3

0

1

5

侵害商业秘密

6

1

0

5

11

12

35

商业诋毁

0

0

2

1

2

3

8

垄断

纠纷

垄断协议纠纷

0

0

0

0

0

0

6

滥用市场支配地位纠纷

0

1

5

0

0

0

其他不正当竞争纠纷

5

2

10

3

6

16

42

合计

17

5

20

14

22

34

112

 

二、宁波不正当竞争纠纷案件的总体特点

(一)案由分布相对全面、略显集中。根据2011年版民事诉讼案由规定,不正当竞争纠纷项下案件类型繁多(见表二),据统计,我市两级法院受理的案件类型总体较全,基本涵盖常见的几个案由,甚至还曾审理滥用市场支配地位纠纷等全国少有的案件,但由于不正当竞争行为种类庞杂,十年来我市两级法院也存在部分案由从未涉及的情形,例如商业贿赂、串通投标纠纷等。

 表二:不正当竞争纠纷案件民事案由汇总表

(二)总体占比较少但呈现明显增多趋势。不正当竞争纠纷是知识产权纠纷中不可或缺的一种案件类型,相对于其他案件其占比较少,以2017年为例,不正当竞争纠纷案件仅占两级法院收案总数2 720件的1.25%。但从另一方面来看,不正当竞争纠纷案件的举证要求、审理难度及社会影响度等却普遍高于其他知识产权案件类型 ,近年来此类案件的收案数量也不断刷新历史记录,尤其是近两年来,如商业秘密纠纷等个别案由案件的数量呈现出翻番增长的态势,近五年收案数量更是达到了上一个五年总数量的近6倍。

(三)判决比例高,调撤率明显低于其他知识产权案件。由于不正当竞争纠纷本身具有复杂性的特点,从统计结果来看,不正当竞争纠纷的调解撤诉率低于70%,根据以往数据,专利民事纠纷案件平均调撤率达到了80%以上,著作权民事纠纷案件的调解撤诉率接近90%,相比之下,不正当竞争纠纷案件调解撤诉率低于知识产权民事纠纷案件总体调解撤诉率。

表三:宁波法院2008年-2017年不正当竞争纠纷案件结案方式分布表

(四)常出现立案时难以明确或并列案由情形。本文图表一显示,近40%的不正当竞争纠纷案件案由被列为二级案由“不正当竞争纠纷”,而非明确的三级案由,在立案时即可确定列为四级案由的案件数量仅为个位数,且存在立案时将二级案由“不正当竞争纠纷”与侵害商标权等案由并列的情形,这种现象为此类案件的司法统计和区分具体案件类型带来了一点难度。之所以会有这种情况,主要原因在于一方面当事人出于对不正当竞争类纠纷的有限认知,无法在起诉阶段明确自身的诉讼请求是否应当纳入某一类具体不正当竞争类型,因此常以并列案由或列上级案由的方式避免出错,比较常见的是商标侵权和不正当竞争纠纷并列的情形;另一方面深层次的原因则在于不正当竞争行为本身范围较大、案件审理难度和专业化程度要求较高。

(五)当事人常涉及知名企业,案件社会影响普遍较大。由于很多不正当竞争纠纷案件对原告的企业名称、商品包装装潢等通过实际使用而取得的知名度和显著性有较高要求,因此与商标侵权纠纷相比,不正当竞争纠纷的权利人往往知名度较大,较易引起他人为攀附权利人知名度而从事以“搭便车”为目的的不正当竞争行为。而司法数据统计结果也印证了这一点,即不正当竞争纠纷案件判决率和判决支持率均较高,总体赔偿金额高出商标侵权纠纷等其他案件。

(六)垄断及涉网络纠纷等新类型案件不断涌现。近年来,互联网行业发展迅速,竞争越来越激烈,一些经营者为占据和提升市场份额,频繁使用不正当竞争手段进行恶性竞争,3Q大战案、百度诉奇虎案、奇虎诉金山案等引起社会广泛关注和法律争议的新类型案件层出不穷。我市此类案件的数量也呈现出了明显的上升趋势,部分企业利用互联网实施的域名抢注、关键词搜索、商业诋毁和虚假宣传而引发的不正当竞争纠纷案件尤为突出。

三、各类案件存在问题及原因分析

(一)互联网相关不正当竞争纠纷案件

1.概念及特点。互联网领域的不正当竞争行为与实体经济不正当竞争行为没有本质区别,只是由于互联网具有交互性、匿名性、多变性、虚拟性、技术性、信息即时传递性等特点,决定了网络不正当竞争具有其自身的独特性及表现形式。从本质上讲,互联网领域的不正当竞争纠纷案件一类是反法所列举的行为之一,如利用互联网传播的对其他经营者的商业诋毁行为、利用网络窃取其他企业的商业秘密等,只不过其通过互联网手段实施,例如宁波中院审理的一批同行企业相互进行网络贬低的商业诋毁纠纷案件;另一类则是互联网领域特有的新型不正当竞争行为,如劫持流量、客户端干扰、软件外挂、域名抢注、深度链接、视框链接及利用他人品牌名称在搜索引擎中进行关键词推广等,例如宁波中院曾经审理过一起涉及百度关键词搜索是否可以认定为不正当竞争的案件。与传统的不正当竞争纠纷案件相比,互联网相关的不正当纠纷案件具有技术性强、行为隐蔽、取证困难、传播速度快、短时间内造成损失及违法成本低廉的特点。

2.面临的司法困境。反法修改前,对于上述新类型的互联网相关不正当竞争行为没有明确的规定,造成了一定程度上裁判尺度的不统一及裁判结果的不确定性,具体表现为:一是诉讼时间过程漫长,在缺乏诉前救济机制的情况下,被侵权人产品或服务被侵害,用户份额减少,即便获得胜诉,最终还是不免受到严重影响;二是赔偿额过低,不足以对侵权行为产生威慑,依照以往反法的规定,在被侵权举证困难的情况下,法院只能按照最高50万元的赔偿额度继续裁判,难以对侵权人起到制裁和威慑作用;三是对重复、恶意的侵权行为缺乏有力惩戒措施,利用互联网实施的侵权行为由于成本极低,容易造成重复侵权的现象,这种情况在互联网领域的商业诋毁和虚假宣传纠纷中较为普遍。

(二)仿冒纠纷案件

1.概念及类型。为快速进入市场并获得收益,一些生产经营者往往采取与著名品牌、商标相近似的名称与标识,混淆视听,以假乱真,严重损害了名牌和商标权利人以及消费者的权益。仿冒纠纷民事诉讼具有遏制知名名称、标识被他人混淆,保护权利人合法权益的重要意义,也是不正当竞争纠纷案件中数量最多、最为常见的一类纠纷。根据2011年版民事诉讼案由规定,仿冒纠纷案件属于二级案由不正当竞争纠纷项下的三级案由,其又下设擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷、擅自使用他人企业名称、姓名纠纷、伪造冒用产品质量标识纠纷及伪造产地纠纷四类四级案由纠纷。据统计,宁波市仿冒纠纷案件多年来涉及到三类四级案由案件,未受理过伪造产地纠纷案件。

2.知名商品不正当竞争法保护存在的问题。关于知名商品特有名称、包装、装潢的反不正当竞争保护,根据我国现有法律规定及相关理论,此类行为的构成要件主要包括商品知名、特有包装装潢、擅自使用及发生混淆及误认,关于上述构成要件,虽然审判实践及理论界取得了一些共识,但仍然存在司法实践中各地认定结论有所差别的问题,具体问题包括:

(1)知名商品的概念及认定标准不统一,根据《禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》(以下简称若干规定),知名商品是指在市场上有一定知名度,为相关公众所知悉的商品。而关于“一定知名度”及“相关公众”的概念有不同观点,例如有观点将知名商品等同于名牌商品。

(2)“特有”的概念及“包装装潢”的界限不明晰,一方面,法律及司法解释中并没有明确“特有”的概念,司法如何解释特有及当事人如何举证证明其商品的特有性,不同案件中存在差别;另一方面,包装与装潢并非严格的法律概念,根据《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(以下简称若干解释),由经营者经营场所的装饰、营业用具的样式、营业人员的服饰等构成具有独特风格的整体营业形象,可以认定为装潢,是否可以将所有具备标示来源功能的识别性标识均纳入其中,包装装潢的范围是否可以超出法律明确列举的范畴也是司法实践中常见的争议焦点。

(3)“擅自使用”概念不明确,根据反法的规定,擅自使用知名商品特有包装装潢的行为包括两种情形,即擅自使用与知名商品相同的特有包装装潢与擅自使用与知名商品近似的包装装潢,即擅自假冒和擅自仿冒。然而目前有关近似的认定标准并不明确,使得认定擅自仿冒的主观随意性增大,进而导致具体案件的行为是否构成近似认定存在较大分歧。

(4)关于混淆和误认的认定也是一大难题,主要存在几个争议焦点,一是直接将混淆等同于近似是否恰当;二是商品来源概念如何界定,例如在红罐之争中,来源是生产者还是商标权人存在广泛的争议;三是混淆可能性标准的使用存在争议;四是混淆的认定方法具有不确定性。

3.企业名称、姓名不正当竞争保护存在的问题。在市场经济中,企业名称或姓名也能够起到区分不同经营主体的作用,属于能够直接识别、确认经营主体的商业标识。反法规定:擅自使用他人的企业名称、姓名,引人误认为是他人商品的行为,构成不正当竞争。结合反法的立法本意、相关司法政策及司法实践,擅自使用他人企业名称、姓名行为的构成要件可细化为三个要件:一是权益要件,即原告请求保护的企业名称或姓名能够实际起到商号的作用,具有识别经营主体的商业标识功能;二是行为要件,即行为人未经许可使用原告请求保护的企业名称或姓名,足以使相关公众产生混淆误认;三是主观要件,行为人使用原告请求保护的企业名称或姓名,主观上具有仿冒的恶意。

但上述条款的文义范围较窄,导致在实践中对其使用条件和调整范围存在较大分歧,主要体现在两个方面:一是如何定义企业名称及姓名,根据反法的司法解释,具有一定市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号,视为反法中的企业名称,还未在我国登记注册但在我国境内进行商业使用的外国企业名称也视为反法所保护的企业名称。虽然司法解释对企业名称保护范围有所扩充,但仍未彻底厘清企业名称及姓名的保护范围,企业名称或姓名的简称、翻译等能否作为被保护的对象存在争议。二是知名度是属于企业名称或者姓名受到反法保护的前提条件,反法解释对企业名称、姓名受到保护设置了一定的门槛,即字号视为企业名称受到保护的前提是具有一定市场知名度、为相关公众所知悉。对于不具有知名度的字号,在足以认定被告具有仿冒恶意的情况下,是否可以视为企业名称给于保护。三是在部分案件中还涉及到企业名称与商标权、著作权等在先权利冲突的情况,尤其是在包含老字号的纠纷案件中,该种情况如何处理也存在争议。四是在一些案件中,商标法与反不正当竞争法的区分与衔接存在问题,例如宁波中院审理的开心人系列案件及菲利普系列案件等大部分商标侵权与反不正当竞争纠纷并列案由的案件中,存在将他人商标注册为企业名称的被诉侵权行为,对该种行为应适用何种法律也存在争议。

(三)虚假宣传纠纷案件

虚假宣传行为是我国反不正当竞争法规制的重要内容之一,也是反法实践中多发的不正当竞争行为。其构成要件通常有四:一是竞争关系的存在,二是侵权人实施了引人误解的虚假宣传,三是对经营者造成了损害,四是虚假宣传者有过错。当前在电子商务领域的虚假宣传行为主要有两种情况:一种是经营者对商品的性能、功能、销售状况、用户评价等,做虚假或引人误解的商业宣传,一种是通过组织虚假交易等方式,如购物网站的刷单行为、网络水军等,帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。我市审理的虚假宣传纠纷以涉及第一种情况的居多,第二种情况目前为止虽没有不正当竞争纠纷立案,但在商标、专利及著作权侵权纠纷中,关于网络销售数量可否作为侵权赔偿参考因素的争议却一直存在。对于第二种情况是否可以直接认定为不正当竞争行为,在审判实践中存在争议。

(四)侵害商业秘密纠纷案件

我国现行的《刑法》、《民法总则》、《合同法》、《反不正当竞争法》、《劳动法》等都将商业秘密的保护纳入其中,法律对商业秘密从各方面进行了规范,但现有规定比较分散、笼统。商业秘密案件侵害客体较难以确定性,权利人往往诉前没有建立完善的商业秘密管理制度,造成了诉讼中的举证难,面对诉讼,很多权利人担心二次泄密、诉讼成本高时间长,诉讼预期效果不确定及商业秘密案件专业性强、案件事实往往十分复杂等原因而对诉讼有畏难情绪,严重影响案件事实的查明和案件的审理。

根据统计,宁波两级法院近年来受理的商业秘密民事纠纷案件主要凸显出以下几个特点及问题:1.商业秘密纠纷多但起诉率低,2008年来,宁波两级法院仅受理商业秘密民事纠纷案件数量可谓凤毛麟角,这与经济活动中企业商业秘密的数量大、纠纷多形成鲜明对比;2.企业商业秘密的泄密途径比较单一,主要为员工泄密;3.争议的商业秘密以“客户名单”居多,侵害商业经营秘密纠纷案占案件总数的63.3%;4.诉讼案件调撤率高、原告胜诉率低;5.审理周期长,侵害技术秘密纠纷案情技术和案情复杂,当事人诉讼能力有限、往往不能固定秘密点,导致此类案件审理周期往往较长。

(五)商业诋毁纠纷案件

反法对于诋毁商誉行为进行规制,是为了规避市场主体通过不适当的言论打击对手,牟取竞争优势,并造成对良性市场竞争秩序的损害。反法中将商业诋毁定义为:经营者捏造、散布虚伪事实,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉的行为。从此概念可以看出,我国法律将商业诋毁的主题限定为经营者,其主观方面为故意或过失,其客体是商业信誉、商品声誉、其客观方面表现为造成损害竞争对手商业信誉、商品声誉的客观影响。随着网络的发展与普及,商业诋毁行为表现为一种通过网络实施的新方式,具体而言又具有侵权成本降低、侵权主体扩大、传播性快等特点。

由于法律关于虚伪事实等概念的不明确及互联网领域商业诋毁纠纷侵权主体不断扩大、侵权形式日渐多样等原因,商业诋毁纠纷在审理中集中体现如下问题:一是原、被告之间竞争关系的认定,例如在百度公司诉360公司等不正当竞争纠纷案中,百度公司所在行业为搜索引擎市场,而360公司所在行业为安全软件市场,如何把握两者的竞争关系,是审理此类案件的前提和重点;二是对虚伪事实如何把握,其与违反道德性言论如何区分、如何判断某种商业模式的尺度是否达到了引人误解的标准等问题在审判实践中也常成为案件中双方争议的焦点和审理的难点。

(六)垄断纠纷案件

垄断纠纷在案由分布上来看系与不正当竞争纠纷并列的二级案由,之所以在本文中提及垄断纠纷案件,原因在于反垄断的本质同反不正当竞争相同,均是维护自由公平的竞争秩序,且在反垄断法实施之前,垄断纠纷的审理也同样适用反法。我市具有知识产权管辖权以来,审理的垄断纠纷案件仅为6件,多数为近三年受理。垄断纠纷案件的特点比较突出:一是由于涉及专业领域的知识和一定的经济学模型,因此常被称为专家之战;二是对原告的举证要求较高,原告的胜诉率比较低;三是案件案情复杂,审理周期较长。

虽然审理的案件不多,案由仅涉及到横向垄断纠纷及滥用市场支配地位纠纷两种,但我院审理的垄断纠纷也反映出了一些垄断纠纷的共性问题:一是垄断与知识产权的关系处理问题,知识产权与垄断的关系较为微妙,知识产权具有一定的类物权性质,其本身带有一定的垄断性,因此对知识产权进行反垄断的审查的标准和尺度一直以来成为司法界和理论界的老生常谈;二是市场支配地位、相关市场、滥用市场支配地位等要件的认定方法问题;三是原告的举证困境及具体案件审理中的举证责任分配问题。

四、积极适用新反法妥善处理纠纷、维护竞争秩序

(一)关于互联网相关新类型不正当竞争纠纷案件。为规范互联网的生产经营活动,新反法规定,经营者不得利用技术手段,通过影响用户选择或者其他方式,实施妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。具体而言,包括不得未经其他经营者同意,在其合法提供的互联网产品或者服务中,插入链接、强制进行目标跳转;不得误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务;不得恶意对其他经营者提供的网络产品或者服务实施不兼容。

法院在审理此类案件时,对互联网领域的不正当竞争一般应采取审慎包容的态度,综合考虑到技术的进步对公平竞争、市场秩序以及消费者权益的影响,综合做出判断。既要鼓励创业创新,也要维护好市场竞争的秩序。尤其应关注互联网新型不正当竞争行为规制理念的转变,即逐步趋向保护社会整体利益而非经营者一方的利益,因此法院在审理此类案件时应当注意对经营者利益、消费者利益、技术中立原则、普遍的商业模式及行业惯例进行通盘考量,对合理的、必要的技术创新予以适当鼓励,对于正当的技术中立给予包容,正确区分不正当竞争与互联网行业竞争中的互联互通、信息共享的基本规律,同时也要适当借助行业惯例来界定被诉侵权行为的正当性,以综合全面的视角对被诉侵权不正当竞争行为进行司法评价。

(二)关于仿冒纠纷。仿冒纠纷三级案由下设多个四级案由,本文主要针对我市多年来审理的以下两类案由案件的审理要点和对策进行重点分析:

1.在审理知名商品特有名称、包装、装潢的反不正当竞争中关注确定相关概念的外延。反法对特定名称、包装、装潢的保护本质上是对未注册商标的保护,从这个意义上来讲,在法律及其司法解释正面列举或者反面排除的基础上,可以理解为所有在市场中具有一定影响力且具备指示来源功能的识别性标识,都可以作为特有标识受到反法的保护;而所谓包装装潢的特有性本质上是对其显著性的要求,该显著性包括本身具有显著性与本身无显著性经使用而产生的识别性,不得是缺乏显著性的描述性名称或通用名称、也不得是具备功能性的名称;在擅自使用的认定方面,应当关注对当事人主观故意性的事实查明及被诉侵权行为是否违反了诚实信用原则、商业惯例及是否侵害了本应由他人享有的竞争利益等方面。在混淆认定方面,必须认清混淆不等同于近似,准确理解混淆可能性的概念,区分混淆可能性与实际混淆,尽可能实现混淆认定的客观化,根据主要部分和整体印象对比及一般购买者注意等标准进行综合分析后加以认定。

2.在擅自使用他人企业名称、姓名权纠纷案件审理中注重把握审判政策导向。具体来讲,2009年4月21日印发的《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》中,最高法院明确了对企业名称简称的保护意见,并通过山东起重机厂有限公司诉山东山起重工有限公司侵犯企业名称权纠纷案、天津中国青年旅行社诉天津国青国际旅行社有限公司擅自使用他人企业名称纠纷案及诺托·弗朗克建筑五金(北京)有限公司诉温州市诺托五金有限公司等不正当竞争纠纷案、卡骆驰公司诉厦门卡骆驰贸易有限公司等不正当竞争纠纷案等一系列典型案例的裁判,进一步明确了企业名称简称、企业字号显著部分及境外企业中文译名视为企业名称保护的裁判规则。新修订的反法在此基础上,进一步明确了混淆行为的概念,将引人误认作为核心判断标准,对于擅自使用他人的标识作出了一个限定,要求该标识在相关领域具有一定的影响力并在企业名称、字号及姓名中增加了笔名、译名、艺名等。关于企业名称或姓名的知名度审查的问题,根据以往的司法案例,通常认为原告提供的证据如果不足以证明其字号在相关行业内的知名度,则相应的无法判断企业名称或姓名与原告形成了稳定了联系并为相关公众所知悉,进而无法认定相关公众对二者产生了混淆和误认,但也有部分裁判认为在认定被告具有主观恶意、且客体上造成混淆后果的情况下,可以弱化对于原告字号知名度的要求。无论司法界及理论界对于知名度审查态度如何,法院在个案的审理中仍应当明确:原告举证证明其情请求保护的字号具有一定市场知名度对于仿冒行为的认定是具有重要意义的,知名的程度可以帮助法院查明字号与原告之间的对应关系、被告是否具有仿冒的恶意及能否造成市场混淆等。在涉及老字号的企业名称纠纷案件审理中,除知名度证据外,法院还应当重点审查字号形成及流转过程中的历史因素、是否存在权利冲突及是否构成通用名称等问题。

3.妥善处理商标法与反不正当竞争法的区分与衔接问题。商标法与反法如何适用的问题在反不正当竞争案件中极为常见,该问题集中反映在被诉侵权行为系将他人注册商标中的文字作为域名、企业名称、商品名称、包装、装潢使用的案件中。针对该种行为的侵权定性问题,应当重点作如下区分:一方面,根据商标法及其司法解释,判断商标侵权应当同时满足商标相同或近似及商品或服务相同或类似两个基本条件,将他人注册商标相同或者近似文字作为企业字号在相同或者类似商品上突出使用,容易使相关公众产生误认的构成商标侵权,在同一种商品或者类似商品上将他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用,误导公众的,属于侵犯注册商标专用权的行为,上述规定对于商标的不正当竞争行为有所涉及,同时也明确了几种应当适用商标法认定侵权的情形。另一方面,商标法的规定并未涵盖商品不类似及并未突出使用等情形,例如将他人“菲利普”商标注册为“香港菲利普车业有限公司”,在产品上标注“香港菲利普公车业有限公司监制”等行为,这种做法虽然看似规避了商标法,但其主观上仍具有攀附他人商标知名度的故意,该种行为的本质是损害了注册商标权人商业信誉的不诚信行为,可以依照反法认定为不正竞争的侵权行为。

(三)关于虚假宣传行为。针对当前电子商务领域虚假宣传较为严重的问题,新反法也作出了回应:经营者不得对商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾经获得荣誉等作虚假宣传或者引人误解的商业宣传,欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式、帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。今后,除了对经营者自己产品的虚假宣传外,帮助他人进行刷单、炒信、删除差评、虚构交易、虚假荣誉等行为,也将受到严厉的查处,网络水军们将受到更加严厉的处罚。

(四)关于商业秘密纠纷案件。针对商业秘密纠纷技术复杂、当事人诉讼能力有限等问题,法院可以从以下几个反面促进难题的化解:一是开展庭前证据交换、并适时行使释明权;二是加强诉讼调解工作,有效缩短诉讼周期;三是加强证据保全审查,依法有效固定证据;四是案件审理中妥善运用保密措施,防止二次泄密;五是不断探索技术事实查明机制,提高案件审理效率;六是合理分配当事人举证责任,维护权利人合法权益。企业也应当加强宣传教育,提高保密意识,完善企业管理,建立商业秘密保密机制,明确内部权责,强化涉密人员的保密义务和责任,重视人力资源,营造和谐稳定的劳资关系,尝试动态管理,建立员工离职后的保密跟踪。

(五)关于商业诋毁纠纷案件。由于互联网领域商业诋毁纠纷不断引起广泛的社会关注和热议,商业诋毁纠纷的审理也反映出一定的问题,法院在此类案件的审理中应当重点关注如下几方面:

1.关于竞争关系的把握方面,传统的狭义的竞争关系是指商品之间具有特定关系的经营者之间的相互争夺交易机会的关系,在此传统概念之下,商品不同,不具有较强替代性的经营者之间不具有竞争关系。但在百度公司诉360公司案中,双方的软件产品显然不具有传统意义上的直接竞争关系。但是,在互联网环境中竞争关系有具有其特殊性,法院最终认定,由于双方均系网络服务运营商,该类网络运营商通过免费的基础网络服务锁定用户,并通过向用户提供增值服务的方式在用户市场赚取利润,免费的基础网络服务对用户的锁定程度和广度是该类运营商能否在市场中立足或取胜的关键,也在很大程度上体现了该类公司在市场中的竞争优势,如果原被告双方为获取用户市场的竞争优势而为之商业行为,可以认定二者存在某种间接的竞争关系。因此,在传统竞争理论的基础上,结合竞争法的立法目的和新的商业模式越发复杂的发展趋势,法院在认定竞争关系时应当结合个案从宽认定,强行区分直接竞争与间接竞争将变得更加困难且无法达成制止不正当竞争行为的立法目的。

2.关于虚伪事实的认定,法律及司法解释中并未对何为虚伪事实进行定义,这就需要结合司法实践的需要对虚伪事实进行解释,从现有案件审理情况来看,司法普遍对虚伪事实采取扩大解释,即引发商业诋毁的信息并不仅仅包括捏造的虚假事实,不当散布具有一定事实基础的信息,比如在比较广告中夸大自己的产品特征映射竞争者,或将竞争者的产品或服务信息在特定的环境以特定的方式发布等行为,都可能引发商业诋毁。

(六)关于垄断纠纷案件。垄断纠纷作为知识产权纠纷的一种较新的案由,拓宽了法院审理知识产权案件的范围,法院应当不断总结审理垄断纠纷案件的经验,根据宁波法院已经审理的垄断纠纷案件,垄断纠纷的重点和难点主要有以下几点:

1.知识产权与垄断关系的把握。知识产权本身具有垄断性,是一种法定垄断权,因此取得并行使知识产权的行为一般被看作为反垄断法豁免的行为。因此法院在处理知识产权与垄断的关系时,应当明确只有当知识产权人在行使权利的过程中不适当地扩张其垄断地位或者谋求非法利益、限制竞争时,其才成为反垄断法规制的对象。

2.相关市场的界定。相关市场大小范围的确定是认定是否具有市场支配地位的前提,相关市场的范围包括相关商品(服务)市场和相关地域市场两个方面的内容。对于相关商品市场的界定,法院在审理此类案件时,通常应当以商品的特性、价格和设计用途为出发点,找到受影响的基本产品或服务,并确定预期的用途、物理或技术特征。例如在宁波中院审理的联能垄断纠纷案中,相关商品为通过管道运输的热蒸汽产品,该产品的物理特性也决定了其相关地域市场必然与管道分布范围具有较强的相关性;在百度公司被诉垄断的案件中,相关商品则为搜索引擎服务,该相关商品存在于网络环境中,这一特质也决定了其相关地域市场的确定也必然区别于一般地理概念上的相关地域市场。根据现有案例,相关市场的界定主要考察不同商品和服务的替代性问题,包括需求替代、供给替代,实践中比较多的采用相关数据和经济模型来帮助分析,例如 “假定垄断者测试”,考虑在价格、质量等竞争因素发生变化的情况下,其他地区经营者对目标区域的假定垄断者是否构成有效的竞争约束,根据各国经验,可以通过问卷调查、市场调查机构的分析数据、统计海关部门的证据数据等渠道取得。需要补充的一点是,近期案例表明,假定垄断者测试在互联网垄断领域的应用具有其局限性,需要法官结合互联网产品和服务的新特点不断完善相关的裁判理论。

3.市场支配地位的界定。对市场支配地位的界定有三个重要标准:市场结构、市场行为、市场结果,分别对应经营者的市场份额、市场行为和盈利情况,在认定经营者是否构成市场支配地位时,应综合上述三因素来进行判定。在上述三因素中,市场份额是判定经营者是否具有市场支配地位的最简单的考察指标,除此之外,还要考虑其他市场主体的市场份额及他们之间的竞争状况、经营者控制销售市场的能力、其他经营者进入市场的难易程度、对该经营者在交易上的依赖程度等因素。公用企业比较特殊的一类市场主体,但公用企业并非必然具有相关市场的支配地位,法院在审理此类涉及公用企业的案件时仍应依照上述各种因素综合考量其在相关市场中的地位。在宁波中院审理的联能垄断纠纷案件,经审理最终判定被告公用企业不处于显著的优势地位,不具有控制价格、排斥交易等的能力,因此不具有市场支配地位。

4.滥用市场支配的界定。对滥用市场支配地位的规制是我国反垄断法的三大支柱之一,行为人具有市场支配地位是构成滥用市场支配的前提。通过合法手段取得市场支配地位并不违法,只有具有市场支配地位的经营者滥用市场支配地位时,才构成垄断。

5.原告举证难与举证责任的分配。举证难的问题是垄断纠纷案中原告面临的最紧迫的问题,例如原告若主张被告滥用市场支配地位,根据传统的民事诉讼举证规则,原告应当举证证明被告的市场份额至少达到相关市场的二分之一,这里就涉及到相关市场和市场份额如何证明及举证责任如何分配的问题,由于原告的举证通常不能使法官形成合理的内心确认,常常以败诉告终。对此,根据现有法律规定及学界理论,垄断纠纷不宜采用举证责任倒置原则,但可以通过举证责任适当转移、多元化举证责任分配的方式适当减轻原告的举证责任,例如在垄断协议纠纷中,原告在初步举证垄断协议存在时,由被告承担垄断协议不具有反竞争效果的举证责任。同时,在具体案件的审理中,法院可适时行使释明权,不断实现垄断证据类型的多元化,从单一的宣传报道、垄断协议的基础上增加专家证据、司法鉴定、执法机构认定结论等证据,不断完善垄断案件的证据链条和事实查明机制。

(七)其他建议

1.继续完善反不正当竞争行为的保全制度。因互联网中信息具有实时传播的特点,诉前禁令对于维护权利人的利益是非常重要的一个手段,不正当竞争所造成的危害后果可以及时的制止,例如:在3Q大战及王老吉案中,法院发挥诉前禁令对互联网侵权行为的作用,一定程度上保障了被侵权人的合法权益;在宁波中院审理的部分商业秘密纠纷案件中,由于当事人积极申请诉讼证据保全,对于重要证据的固定也发挥了积极作用。

2. 提高违法成本,引入信用惩戒机制。新修订的反法加大了对违法行为的处罚力度,大幅提高了违法成本,最高处罚金额由过去的20万元提升至300万元。同时,新反法还引入了信用惩戒机制,即经营者违反法律规定从事不正当竞争,受到行政处罚的,由监督检查部门记入信用记录,并依照有关法律、行政法规的规定予以公示。这一项规定将切实发挥信用在市场竞争中的特殊作用,让违法者失信者寸步难行。

3.加强案件调解力度,缩短案件审理期限。调解结案有利于尽快解决当事人之间的纠纷,化解社会矛盾,使法律效果和社会效果达到有机的统一;同时,调解也可以缩短当事人诉讼周期,有效平衡知识产权权利人、被诉侵权者、经营者和社会公众及消费者利益。因此,在法院审理不正当竞争纠纷案件过程中,应注重在查明事实,分清是非的基础上多做调解工作,尽量为双方创造和解的机会和条件,平衡多方关系,达到双赢的效果。

返回顶部】 【打印本页】 【关闭窗口
Produced By 大汉网络 大汉版通发布系统