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商标描述性正当使用及混淆可能性的合理判断
河北养元智汇饮品股份有限公司诉河北爱人果汁有限公司、象山喆德超市河北智尊智圣饮料有限公司侵害商标权纠纷案
发布日期:2018-12-03浏览次数:字号:[ ]

商标描述性正当使用及混淆可能性的合理判断

——河北养元智汇饮品股份有限公司诉河北爱人果汁有限公司

象山喆德超市河北智尊智圣饮料有限公司侵害商标权纠纷案

■宁波市中级人民法院  洪  婧  祝  芳

 

 

 

 

 

【裁判要旨】

现代商标法制度的创设宗旨在于鼓励权利人投资于商标,丰富商品和服务信息的表达、传递渠道,降低消费者的搜寻成本,便利商业交易并促进市场竞争。故在适用混淆可能性标准判断商标侵权时,应当把握商标性使用制度、商标合理使用制度等“安全阀”的作用,并结合对相同或类似商品、相同或近似商标以及混淆可能性的判断,得出合理的结论。

 

【案例索引】

一审:(2016)浙02民初759号

二审:(2017)浙民终435号

 

【案情】

原告:河北养元智汇饮品股份有限公司(以下简称养元智汇公司)。

被告:河北智尊智圣饮料有限公司(以下简称智尊智圣公司)。

被告:象山喆德超市(以下简称喆德超市)。

被告:河北爱人果汁有限公司(以下简称爱人果汁公司)。

养元智汇公司系第5127315号“360截图20170216115530897”文字商

标(见附件1)的注册人,商标注册有效期自2009年6月28日至2019年6月27日,核定使用商品为第32类:无酒精果汁、无酒精饮料、杏仁乳(饮料)、植物饮料、豆类饮料、水果饮料(不含酒精)、豆奶。养元智汇公

司也是第10833322号“360截图20170216115354094”(见附件2)文字商标

的注册人,商标注册有效期限自2013年11月7日至2023年11月6日,核定使用商品亦为第32类。2011年起,该公司在中央电视台等电视媒体陆续投放广告,对其生产的“六个核桃”核桃乳饮品进行宣传。该公司生产的“植物蛋白饮料”产品获2012年河北省名牌产品称号。“养元六个核桃”品牌获2012年度“消费者信赖的知名品牌”证书。2012年,“六个核桃”商标被认定为河北省著名商标。2015年,该商标被认定为驰名商标。

2011年5月,智尊智圣公司向国家工商行政管理总局(以下简称国家工商局)申请在第32类上注册第9433562号“超六及图”商标(见附件3)。该商标被初步审定公告,指定使用在国际分类第32类商品上。后养元智汇公司针对上述第9433562号“超六及图”商标(以下简称被异议商标)提出商标异议请求,引证商

标为第5127315号“360截图20170216115530897”商标(以下简称引证商

标)。国家工商行政管理总局商标局(以下简称商标局)经审查,裁定对被异议商标予以核准注册。养元智汇公司不服上述异议裁定,于2013年11月向国家工商行政管理总局商标评审委员会(以下简称商标评审委员会)提出异议复审申请。商标评审委员会裁定被异议商标在“啤酒”商品上予以注册,在其余商品上不予核准注册。智尊智圣公司上诉后,北京知识产权法院维持了该裁定。2013年11月7日,智尊智圣公司向国家工商局申请注册“超六果仁露”商标(见附件4),核定使用商品为第32类,商标注册有效期自2015年1月28日至2025年1月27日,商标注册号为第13501606号。

2014年,养元智汇公司曾向河北省石家庄市中级人民法院起诉案外人与智尊智圣公司,认为其生产销售的商品(罐体中部标注“超六核桃”四个竖体字)侵害了其注册商标专用权,后该院作出(2014)石民五初字第00291号民事判决,判决智尊智圣公司和案外人停止侵权,连带赔偿养元智汇公司20万元。智尊智圣公司不服提起上诉,河北省高级人民法院于2015年8月判决维持原判。

2014年11月,智尊智圣公司向国家工商局申请注册“超六核仁露”商标(见附件5),核定使用商品为第32类,商标注册有效期自2016年1月28日至2026年1月27日,商标注册号为第15816484号。2015年5月,智尊智圣公司向国家工商局申请注册“超六+图形+NEW SUPER SIX”商标(见附件6),核定使用商品为第32类,商标注册有效期自2016年7月28日至2026年7月27日,商标注册号为第17032265号。

2015年6月,养元智汇公司委托台州市东海公证处公证购买了位于宁波市象山县喆德超市的“超六核桃果仁露”一箱,该公证处出具了(2015)浙台东证字第2739号公证书。经一审庭审拆封,公证书项下产品由里及外使用易拉罐、长方体纸盒、手提袋包装,纸盒内有20罐“超六核桃果仁露”。易拉罐、长方体纸盒上均标注委托制造商为智尊智圣公司、受委托制造商为爱人果汁公司,食品名称:超六核桃果仁露(植物蛋白饮料)。

养元智汇公司起诉请求判令:智尊智圣公司、喆德超市、爱人果汁公司停止侵犯养元智汇公司第

5127315号“360截图20170216115530897”(具体见附件1)、 第10833322号“360截图20170216115354094” (具体见附件2)注册商标专用权的行

为;判令喆德超市赔偿经济损失及制止侵权所支出的合理费用共3万元,判令智尊智圣公司、爱人果汁公司共同赔偿经济损失及制止侵权所支出的合理费用共17万元;判令智尊智圣公司、爱人果汁公司在《知识产权报》等媒体上刊登声明消除影响。后养元智汇公司撤回第三项诉讼请求。

 

【审判】

宁波市中级人民法院审理后认为:被诉侵权产品罐体、长方体纸盒及手提袋上均标注了“超六+图形+NEW SUPER SIX”商标,又在罐体、长方体纸盒及手提袋的显著位置用大于标注“超六+图形+NEW SUPER SIX”商标字号竖写“超六核桃果仁露”字样,即“超六核桃果仁露”字样明显大于智尊智圣公司商标,所占面积较大且为竖写排列,被诉侵权产品在商品本身及其包装的显著位置突出使用“超六核桃果仁露”字样,该标识已经起到识别商品来源的作用,属于商标性使用。

养元智汇公司、智尊智圣公司在前案中曾多次发生诉讼纠纷,在此情况下,后者和爱人果汁公司对其商标标识及商品名称的使用具有更高的合理注意义务,应尽可能区分养元智汇公司和其商品,避免产生

混淆和误认。养元智汇公司第5127315号“360截图20170216115530897”、第10833322号“360截图20170216115354094”中的“核桃”二字虽系原料

名称,但“六个核桃”作为一个整体,经过养元智汇公司的大量宣传及积极使用已使其商标获得较强显著性,竖写的“六个核桃”四字已与养元智汇公司的产品紧密联系,具有较强的商品来源指向性。养元智汇公司虽无权禁止他人使用“核桃”二字描述其产品原料,但智尊智圣公司对其商品原料、成分的描述也应

 

合理、恰当。被诉侵权产品已在罐体标注其商标和食品名称,但又在被诉侵权产品的罐体、长方体纸盒及手提袋的显著位置突出竖写有“超六核桃果仁露”字样,且该标识的字体明显大于其商标,明显具有攀附故意,上述使用显然超出正当使用商标和正当描述商品主要原料的范畴。

被诉侵权标识“超六核桃果仁露”与养元智汇公司涉案两商标虽存在一定区别,但其主要部分存在相似性,且“六个核桃”本身显著性较强,又在隔离比对的情况下,二者部分文字的差异并不能避免普通消费者产生混淆误认。考虑到涉案两商标的知名程度,以及被诉侵权标识的主要部分“超六核桃”与“六个核桃”两者之间的音、形、义相似度,以及竖写的文字排列方式,被诉侵权标识与养元智汇公司涉案两商标已构成近似。

智尊智圣公司、爱人果汁公司未经养元智汇公司许可,在相同或类似商品上使用与权利人涉案两注册商标近似的商标,容易误导公众将其产品与养元智汇公司涉案两商标及商品产生联系,已共同侵害了养元智汇公司就涉案两商标享有的注册商标专用权;喆德超市未经养元智汇公司许可,销售侵害养元智汇公司涉案两商标专用权的商品,亦构成侵权。遂判决:智尊智圣公司、爱人果汁公司立即停止侵犯养元智汇公司涉案两商标的行为;喆德超市立即停止销售侵犯养元智汇公司涉案两商标专用权的商品;智尊智圣公司、爱人果汁公司连带赔偿养元智汇公司经济损失(含维权费用)17万元。

宣判后,智尊智圣公司不服一审判决,向浙江省高级人民法院提起上诉。二审法院审理后认为,一审判决认定事实清楚,适用法律正确,遂判决:驳回上诉,维持原判。

 

【评析】

作为一种符号,商标在长期的使用过程中会产生诸多意义,不仅具有标明产源、存储并传递相关商品信息的功能,同时亦属一种公共符号资源,是其他经营者参与市场竞争以及相关公众表达言论自由时可能需要借助的工具。由此,便产生了强化商标权保护、促进自由竞争和彰显表达自由的冲突与协调。要处理好两者的关系,一方面,要通过保障商标标识来源功能的正常发挥,使得市场上的商标能够相互区分,避免消费者混淆误购,营造自由公平的市场竞争环境;另一方面,要将商标权控制在一定范围之内,防止商标权的过度扩张损害市场自由竞争和表达自由,而限定商标权保护范围的一系列“安全阀”制度亦应运而生,比如商标使用制度、商标合理使用制度等等。

 

一、前置性要件“商标性使用”的考量

 

在商标侵权判断中,商标性使用担当着“守门人”的角色,是商标侵权判断的前提。也即,要指控他人构成商标侵权,必须首先证明被诉侵权人将与权利人商标相同或近似的标识用来标示自己提供的商品或服务,然后再就该行为是否可能造成消费者混淆误认进行判断。《商标法》第48条规定,商标性使用是指“将商标用于商品、商品包装或容器以及商品交易文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中,用于识别商品来源的行为”。该定义可细化为若干要素:使用的主观目的是商业贸易;使用的客观方式是将特定的标识与有关商品或服务相联系;使用的客观效果是使消费者将该标识识别为商标。据此,被诉侵权人的行为是否构成商标性使用,主要是判定该使用行为在客观上是否属于标识特定商品或服务来源的行为,消费者是否会将附着于特定商品之上的标识视为商标,特定标识的大小、外观、字体、颜色、特定的使用位置等均是考量因素。例如被诉侵权人是否采用加粗、标亮或者特殊颜色、字体等方式,在相关商品的显著位置对特定标识进行突出使用,在使用被诉侵权标识的同时是否附上了被诉人自己的商标,两者的具体排列位置,是否具备正常的可区分性等等。

本案中,被诉侵权产品罐体、长方体纸盒及手提袋上均标注了“超六+图形+NEW SUPER SIX”商标,又在罐体、长方体纸盒及手提袋的显著位置用大于标注“超六+图形+NEW SUPER SIX”商标字号竖写“超六核桃果仁露”字样,即“超六核桃果仁露”字样明显大于智尊智圣公司商标,所占面积较大且为竖写排列,因此被诉侵权标识所占面积和显著程度明显超出智尊智圣公司的“超六+图形+NEW SUPER SIX”商标,被诉侵权产品在商品本身及其包装的显著位置突出使用“超六核桃果仁露”字样,该标识已经起到识别商品来源的作用,属于商标性使用。

 

二、商标描述性正当使用的判断

 

除了商标性使用制度,商标合理使用制度亦是适用混淆可能性标准判断商标侵权的“安全阀”之一。众所周知,现代商标法制度的创设宗旨在于鼓励权利人投资于商标,丰富商品和服务信息的表达、传递渠道,降低消费者的搜寻成本,便利商业交易并促进市场竞争,但并未赋予商标权人垄断商标这一符号资源的权利。《商标法》第59条即规定:“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号,或者直接表示商标的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点,或者含有的地点,注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”实践中,存在许多固有显著性不强的非臆造性商标,这些商标除了原本存在的描述性含义之外,还通过具体的使用和宣传产生了第二含义,并基于第二含义获准注册和保护。针对此类商标,权利人无权禁止他人以描述性的方式使用其原有含义,否则就会弱化商品信息的自由流动及传递,徒增消费者获取相关信息的搜寻和选择成本,损害他人利用公共符号资源进行表达的自由,同时也不利于激发市场活力,构建健康的竞争秩序。

归纳之,描述性正当使用属于商标合理使用的一种情形,具体需满足如下几个核心要件:一是该使用系描述性的,而非作为商标进行使用;二是使用的主观意图是善意而合理的。至于使用在客观效果上是否会产生消费者混淆误认的可能性,学界和实务界存在分歧。有观点认为,正当使用与混淆可能性两者是彼此排斥的关系,正当使用的前提条件之一即在于不会导致消费者混淆误认;也有观点认为,正当使用可以适度容忍部分消费者可能存在的混淆,但对于具体的“度”亦未给出具体的标准。笔者认为,在具体的司法实践中,可首先判断被诉侵权人的行为是否满足前两项要件,如有必要,再结合对争议要件的分析,得出合理的结论。

本案被诉侵权人抗辩称“超六核桃果仁露”字样并非商标,即“超六”系商标,“核桃果仁露”系产品名称,属于正当使用“商标+商品名称”。关于该使用行为的性质,评析部分已于第一点前置性要件“商标性使用的考量”中加以分析。申言之,从商品名称上来看,市场上销售的此类植物蛋白饮料用“果仁核桃露”“核桃露”名称的较多,智尊智圣公司将果仁和核桃位置互换,并加上超六二字,使得“超六核桃果仁露”具有了辨识度,不仅指明了商品名称,同时起到了识别商品来源的作用,故该标识的使用属于商标法意义上的使用行为。

至于被诉侵权人的主观意图是否善意与合理,应当从其客观的行为方式加以判断。也即被诉侵权人是否本着善意、合理的方式使用他人商标,具体行为是否具备合理性,是否履行了被告应当履行的基本注意义务。智尊智圣公司申请注册第9433562号“超六及图”商标时,养元智汇公司曾提出异议及异议复审并经行政诉讼。智尊智圣公司、爱人果汁公司曾因涉嫌侵害涉案商标权而与养元智汇公司发生诉讼纠纷。智尊智圣公司在明知涉案商标知名度的情况下,在使用商标标识和商标名称时应具有更高的注意义务,却仍未规范使用其商标,而是在被诉侵权产品罐体、包装盒、手提袋显著部位使用被诉侵权标识,明显存在攀附涉案注册商标商誉的故意。故此处已无需判断混淆可能性的大小,即可得出结论:被诉标识的使用不属于商标法第五十九条规定的合理使用范畴。

 

三、商标侵权构成要件的剖析

 

根据《商标法》第57条第2项规定,判断是否构成侵犯注册商标专用权,应判断被诉侵权商品与注册商标核定使用的商品是否相同或类似,并判断被诉侵权

 

标识与该注册商标是否相同或近似,以及是否会造成相关公众的混淆或误认。本案中,被诉侵权标识指向的植物蛋白饮料与涉案商标核定使用的商品类别为同种商品。至于判断被诉侵权标识与主张权利的注册商标是否构成近似,应在考虑注册商标的显著性、市场知名度的基础上,对比两者文字的音、形、义,图形的构图及颜色,或者文字及图形等各要素的组合等因素,对两者的整体、主体部分等起到主要识别作用的要素进行综合判断,从而得出两者是否易使相关公众产生混淆的结论。

涉案商标虽然固有显著性较弱,但通过实际使用取得了较强的显著性。被诉侵权标识“超六核桃果仁露”中的前四个字“超六核桃”与涉案商标“六个核桃”在音、形、义上高度近似,虽然智尊智圣公司辩称该标识是商标加商品名称的使用,但“超六核桃果仁露”七个字字体、颜色均相同,且标注在被诉侵权产品罐体和包装盒的显著位置,相关公众在看到该标识时容易被“超六核桃”所吸引,“果仁露”系商品名称,并未起到主要识别作用。尊智圣公司在被诉侵权产品罐体、包装盒、手提袋上突出使用被诉侵权标识,容易使相关公众误认为被诉侵权标识指向的植物蛋白饮料与涉案商标所核定使用的商品之间存在特定的联系,被诉侵权标识与涉案商标构成侵犯注册商标专用权意义上的近似。

附件1:原告第5127315号商标注册商标       

 

 

附件2:原告第10833322号注册商标

附件3:被告第9433562号“超六及图”商标   

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附件4:被告第13501606号“超六果仁露”商标

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附件5:被告第15816484号“超六核仁露”商标   

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附件6:被告第17032265号“超六+图形+NEW SUPER SIX”商标

附件7: 本案被诉侵权产品实物图片

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(责任编辑:廖次艳)

 

 

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