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宁波法院调研2019年第二期-关于知识产权民事侵权案件电子证据审查认定规则问题的调研-宁波市中级人民法院课题组
发布日期:2019-05-07浏览次数:字号:[ ]

 

 

宁波法院调研

 

第二期

 

 

宁波市中级人民法院编               二○一九年五月七日

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关于知识产权民事侵权案件电子证据

审查认定规则问题的调研

宁波市中级人民法院课题组[]

 

“互联网+”时代,网络技术的更新换代催生智能APP的广泛应用,独立的商业个体被纳入互联共通的社会生态链,共享信息资源的繁荣。与此同时,网络证据保全、微信或QQ聊天记录、BBS截图等日新月异的证据形式频频亮相,对传统的知识产权认证规则提出了挑战。本调研报告紧扣司法实践,从知识产权民事诉讼中电子证据审查判断的细节和难点出发,挖掘问题、分析原因,抽丝剥茧、逐步推进,最后结合实践问题有针对性地提出了有应用价值、可推广的建议,回应解纷难点,以期最终为司法实践服务。

一、案件特点及原因分析

(一)浙江省知识产权民事侵权案件中电子证据的适用现状

1.涉电子证据的案件数量及占比呈增长趋势。2015年至2017年,浙江全省各级法院审结的知识产权案件中以判决方式结案的共计13459件,其中涉及电子证据的有4913件(即本调研报告样本案件),占判决结案的知识产权案件总数的36.5%,其中2015年为929件;2016年为1604件,同比上升72.7%;2017年为2380件,同比上升48.4%。上述三年涉电子证据的案件数分别占当年判决结案的知识产权案件总数的19.5%、29.8%和46.4%,可见涉电子证据案件在数量和占比上呈现高速增长趋势(详见图表一)。

图表一:2015-2017年全省法院审结的涉电子证据知识产权判决案件

 

2.案由分布相对全面、略显集中。电子证据在知识产权民事案件中应用广泛,几乎涵盖了所有的案件类型。在前述涉及电子证据的4913件判决案件中,专利权案件为766件,占专利权判决案件总数的50.1%;商标权案件为1240件,占商标权判决案件的46.1%;著作权案件为2753件,占著作权判决案件的31.6%;不正当竞争案件为54件,占不正当竞争判决案件的29.5%;技术合同类案件为40件,占技术合同类判决案件的44.5%;其他类型案件为60件,占相关判决案件的21.2%(详见图表二)。

图表二:2015-2017年全省法院审结的各类涉电子证据知识产权判决案件数量占比

(二)浙江省知识产权民事侵权案件中电子证据的适用特点及原因分析

1.涉及的电子证据种类繁多、使用频繁。随着计算机、信息网络以及电子商务的快速发展,电子证据的使用已逐渐普及。尤其是著作权集体维权案件中,几乎所有的案件都涉及到电子证据的问题。而涉及到的电子证据种类亦十分繁多,主要有网页截图、手机短信、微博信息、微信和QQ聊天记录、网站后台管理数据、计算机软件、电子邮件、电话录音、时间戳认证等等。尤其是网页、电子邮件等这些在日常生活中普遍使用的证据形式,几乎在每个案件中都被较高频率使用。

2.当事人争议大、认可度低。在大多数案件中,当事人对电子证据的形成过程、所使用的技术手段缺乏了解,对超出认知范围的新事物也容易产生盲目排斥倾向,在证据交换过程中的质证阶段对电子证据普遍存在较大争议。争议点一般集中于电子证据的真实性,尤其是未经公证的电子证据,当事人一般不予认可,即便是对经过公证的电子证据,一般也只认可该类证据的形式真实性,对其想要证明的实质性内容一般不予认可。例如,关于互联网电子存证平台保全的证据,对方当事人不仅对证据的来源、真实性、客观性提出质疑,也有对平台的身份、资质提出质疑的。

3.当事人举证意识欠缺、举证能力薄弱。部分当事人缺乏举证能力,对于网页等具有易逝性、可变性的电子证据,缺乏基本的保全意识和手段,往往仅提供电子证据的打印件或转录件,不提供电子证据的原始载体,或者疏于保管导致原始载体因毁损、遗失而无法提供,对于电子证据的来源和形成主体也缺乏基本的重视,比如电子邮件的发送和接收主体身份常常无法确认。另外,根据民事诉讼“谁主张,谁举证”的原则,举证方当事人需要对相应证据的证据资格及证明力进行解释说明。部分当事人缺乏对相关技术背景知识的了解,或者欠缺相应的说明和解释能力,往往怠于尽说明解释义务,而是将相应证据的真实性交由法官认定,给证据的审查判断带来困难。

4.法官容易形成思维惯性,审查判断具有一定难度。司法实践中,电子证据不仅频遭当事人质疑,也相对不易为裁判者采信。突出表现在:对电子证据缺乏说理及论证,即便进行了说理,也往往是轻描淡写的“套话”多,深入分析的阐述少。对电子证据真实性不予采信的理由,通常集中于:系单方出具的网络打印件或未经公证;缺乏其他证据相佐证;具体的形成时间不易查明;因对相关技术缺乏了解,在未充分理解电子证据形成、传输、提取等过程的情况下,简单以举证责任分配为由予以否定等。上述采信标准,事实上人为提高了认定电子证据真实性的门槛。

5.对通过互联网电子存证平台保全的电子证据存在不同认识。互联网电子存证平台有效避免了普通电子数据易篡改、修复的缺陷,所有存储记录均不经第三方,全程于公证处网络平台进行保全。以公证机构的公信力为保障,互联网存证机构保全的电子数据具备“未经篡改或修复”的特质。与此同时,相应数据属于存储在电子介质中的信息,存证机构的服务器或网络云端属于以电子信息为载体的介质,符合民事诉讼证据中电子证据的特征,并具备电子证据的共性,如外观隐蔽且缺乏有形载体、难以通过物理载体的变化辨别真伪等。

作为公证证据,互联网存证机构保全的资料是否具备证据能力,即有关其真实性、合法性、关联性的审查值得探讨。其中合法性、关联性的认定相较于传统证据形式而言并不特殊,故焦点主要集中于真实性的判断。开放型观点倾向于认为,存证机构保全的内容是已经存在的、完整的电子公证证据,具备法律效力,可以证明相应的电子数据自上传时间起已经存在且内容保持完整、未经篡改,亦即相当于公证员在公证申请日的所见所闻,如被告未提出合理质疑,可以直接采信。保守型观点则认为,存证机构保全的内容仅能证明申请人在某个特定的时间将特定的文件上传,该认证行为针对的是上传时间和文件内容未经修改的事实,而非文件本身,且因公证员并未亲临公证现场,相应的文件内容具有伪造可能,故对其文件内容应不予采信。

二、知识产权民事侵权案件中认定电子证据的关键点

(一)电子证据合法性的认定

知识产权诉讼中,当事人对电子证据的质疑一般集中于真实性和关联性方面,较少提及合法性问题。样本案件中,约有百分之十左右的裁判文书提及了电子证据的合法性问题,主要基于以下理由:一是取证主体不合法,比如保全公证的申请人系案外人;二是证据形式不合法,比如域外形成的证据未经公证认证,或外文证据未作全文翻译;三是证据形成过程或取得手段不合法,如系陷阱取证,引诱他人实施违法行为而形成的证据,或在取证时使用了违法的窃听设备,或者侵害了他人商业秘密等。

关于取证主体,刑事诉讼和行政诉讼往往基于避免公权力滥用的目的对此作出相应限制,而民事诉讼对此的限定并不严格,司法实践中一般也不会因此而否定证据的合法性。

关于证据形式的合法性问题,主要集中在认定域外电子证据的标准以及公证认证问题上。关于域外形成的证据是否必须经过公证认证,存在不同的观点。有观点认为,应当严格执行最高人民法院司法解释的规定,凡是域外形成的证据必须经过公证认证,否则不予采纳。也有观点认为,电子证据具有无形性、载体的易变性等,因此应当结合个案的具体情形确定识别标准。对于域外的网站信息、电子邮件等,如可在域内通过正当途径获得,则无需经过公证认证而直接采纳。例如,未在中国境内开设分公司的国外企业,欲证明其曾合法、有效地使用自身拥有的注册商标,而以电子版本形式提交的企业产品宣传册,并非必须通过公证认证的途径予以认定,而是可以通过联系其在境内的客户,获取纸质版的宣传册,对相应电子证据进行补强,从而形成完整的证据链。

关于通过违法手段形成或取得的证据。从《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》来看,立法逐步放宽了对“非法”证据或者说瑕疵证据的容忍度,即除了以侵害他人合法权益(如故意违反社会公共利益和社会公序良俗侵害他人隐私)或者以违反法律禁止性规定的方法取得的证据外,其他情形不得视为非法证据。事实上,司法实践中对获取电子证据的合法性认定,一般不采取“侵犯他人合法权益”这一抽象宽泛的标准,而是以违反法律、法规的禁止性规定作为识别电子证据合法性的标准。针对此处“法律”的理解,究竟是指代狭义上的法律,即全国人大及常委会制定的法律,还是广义的法律,可以包纳行政法规、部门规章、地方性法规等,实践中存在不同认知。另外,针对禁止性规定的理解,是仅指代效力性强制规定,还是包括管理性强制规定,法官是否具有利益衡量的空间,均反映了不同目标价值的衡量与选择。例如,关于Telent命令取证的合法性问题,是否属于黑客行为,是否侵害了他人的隐私或商业秘密,亦存在争议。多数意见认为,此种取证方式虽能远程连接目标服务器,但未对其造成实质性损害,获取的也仅系软件名称、版本等简单信息,未侵害他人隐私或商业秘密,一般应认定系合法证据。另外,从鼓励当事人自行搜集电子证据的初衷出发,法院对非法证据的排除一般秉持较为谨慎的态度,严格限制非法电子证据的范围。

(二)电子证据真实性的认定

真实性是指证据必须是客观存在的真实情况,只有具备了真实性的证据材料才有可能具备证据的资格[②]

关于电子证据的真实性,基本立场之一是不因技术因素的影响而人为提高其认证标准,即非歧视原则。《中华人民共和国电子签名法》第七条规定:“数据电文不得仅因其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用。”

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十五条规定:“审判人员对单一证据可以从下列方面进行审核认定:证据是否原件、原物,复印件、复制品与原件、原物是否相符;证据与本案事实是否相关;证据的形式、来源是否符合法律规定;证据的内容是否真实;证人或者提供证据的人,与当事人有无利害关系。”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十六条则规定:“法庭应当根据案件的具体情况,从以下方面审查证据的真实性:(一)证据形成的原因;(二)发现证据时的客观环境;(三)证据是否为原件、原物,复制件、复制品与原件、原物是否相符;(四)提供证据的人或者证人与当事人是否具有利害关系;(五)影响证据真实性的其他因素。”

2016年,《北京市高级人民法院关于知识产权民事诉讼证据适用若干问题的解答》中做出相应规定:根据案件具体情况,对电子证据的真实性可以从电子证据是如何形成、如何存储、如何传送、如何收集以及电子证据是否完整等方面认定。如电子证据是否在正常活动中按常规程序生成,生成系统是否受他人控制,系统是否处于正常状态等;电子证据的存储方式是否科学、存储介质是否可靠、存储人员是否独立、是否具有私自接触涉案电子证据的可能性;电子证据的收集主体与案件当事人是否有利害关系,收集方法是否科学、可靠;以及电子证据是否始终保持其载体的完整、未经篡改性。

实践中,部分当事人取证形式不够完备,如在有条件采取公证取证的情形下,提供未经公证的网页打印件,或者选择性截取部分网页截图或微信、短信等即时通讯记录,不能提供电子证据的原始载体,无法确保所提供电子证据的完整性,也未能提供其他证据予以佐证,增加了法院的审查难度。此外,公证机构在认证程序上也可能存在瑕疵,如在公证前未对设备的清洁性进行检查,记录的取证过程不够完备,以及存在异地公证等情形。更有甚者,部分电子证据牵涉到案件的关键性事实,但缺乏相关证据予以佐证,无法形成完整的证据链。如在专利侵权案件中,被告提出现有技术抗辩,并提交了公开现有技术的网页公证件,但该份经公证的网页只能确定公证之时显示的网页内容及发布时间,无法确保之前的网页内容和时间未经修改。此时,若缺乏网站出具的关于其具体资质、经营状况、知名度、服务器相关内容以及网页未经修改的证明,一般较难认定该类证据的真实性。

故此,在审查判断电子证据的真实性时,应当坚持如下事项:首先,注重审核电子证据形成、传输、存储、提取所依赖的原始载体;其次,注意区分电子证据的形式真实性与实质真实性。前者是指,当事人提交的电子证据在形式上来源于原始载体或者与原件相一致,后者是指电子证据在具体的形成、传输及提取过程中,是否存在被篡改的可能性以及可能性的大小。例如,审查判断网页电子证据的真实性时,可以着重审查举证方与网页证据的来源主体是否存在利害关系,是否系来源于独立运营的第三方网站;网页证据自身的形成、存储、删改机制;证据来源主体的知名度、信誉、经营资质、规模、范围等。另外,审查判断电子证据的内容真实性,仍应一如既往地坚持非歧视性原则,结合是否有其他证据来证明案件事实,必要时还可参考借鉴专家辅助人等技术人员的专业意见。

事实上,鉴别电子证据的真实性本身即是一项技术问题,完全可以通过技术手段来判别。但与此同时,这更是一项司法认知的技术问题,实践中应当更多地使用证明责任的司法认知技术来进行判断。例如,要证明域外视频网站获取视频的真实性,在网站无法提供相关证明的情况下,当事人可提交初步证据,证明网站内容是不能嗣后修改的,并进行公证认证。此时,电子证据的证明责任即发生移转,对方当事人需提交相应的反驳证据,证明网站内容可以修改;如无法提供,则可以使用现有证据。

(三)电子证据关联性及证明力的认定

电子证据的关联性方面,当事人提出关联性异议时往往一并提出关于真实性的异议,两者存在一定程度的交叉。实践中的主要问题,主要是证据内容缺乏明确指向性,导致证据与待证事实缺乏关联性,或者待证事实与案件基本事实缺乏关联性。比如,电子邮件或微信聊天记录的当事人使用英文名或网名,无法确定系当事人还是案外人;专利侵权案件中,照片、视频等电子证据所涉及到的产品型号与被诉侵权产品未尽一致;商标权及不正当竞争案件中,用网络搜索引擎检索具体文字所呈现的结果与该文字商标的显著性不存在必然的关联性等等。

另外,司法实践中关于电子证据证明力的问题主要集中于:经公证的电子证据证明力是否必然大于未经公证的电子证据的证明力;在正常业务活动中制作的证据证明力大于专门为诉讼目的制作的证据;不同利害关系主体保存的证据证明力存在差异。

《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称“《民事诉讼法》”)第六十九条规定了“经过法定程序公证证明的法律事实和文书,人民法院应当作为认定事实的根据,但有相反证据足以推翻公证证明的除外”。一般而言,经公证认证的证据证明力大于普通证据,但并非所有经过公证的证据均可被法院采信。例如,互联网电子存证平台保全的电子数据经公证后,证据效力仅及于其能够证明的事实,至于具体的公证证据能否作为定案依据以及相应的证明效力仍需由法官按照民诉法规定的标准并结合个案情形综合考量。

关于异地公证的效力。《中华人民共和国公证法》(以下简称“《公证法》”)第二十五条规定:“自然人、法人或者其他组织申请办理公证,可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。”实践中,当事人委托的公证机构可能既非其住所地或经常居住地,亦非行为地或事实发生地。对此,有观点认为,异地公证属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定的“违反法律禁止性规定”的情形,程序不合法;还有观点认为,机械执行地域管辖规定,可能有损公证制度便利当事人维权的功能,特殊情形下,还可能影响其行为的客观公正性,如重复侵权的行为人可能早已对当地的公证人员样貌有所了解,影响取证工作的正常开展。笔者认为,公证地域管辖的主要目的在于便利行政管理,维护公证秩序,且《公证法》第二十五条从法律规范的三大行为模式“可为”“应为”“勿为”中采纳了“可为”模式,故而即便异地公证属于某类瑕疵因素,亦不必然影响证据本身的效力。

三、对策及建议

(一)主要类型电子证据的审查判断

1.关于手机短信、微信聊天记录、电子邮件等网络通信信息。首先,确定主体身份,即发件人、收件人身份以及与案件当事人之间的关系;其次,审查发出和接收信息的存储位置是否出现变动,相应的信息内容是否存在篡改可能性;再次,审查内容是否完整、明确,有无相互佐证或相互矛盾的其他证据。在必要时,还可要求运营商协助调查取证。

以微信聊天记录为例,首先应由举证方展示其使用终端设备登陆本方微信账户的过程,用于证明其持有微信聊天记录的合法性以及本人身份的真实性;其次展示聊天双方的个人信息界面,借助微信号不可更改的特点,结合个人信息界面显示的手机号码等来固定双方当事人的真实身份;再根据微信聊天记录在使用终端上只能删除不能添加的特点,将双方客户端各自的完整聊天信息进行比对,以验证相关信息的完整性和真实性。实践中,由于微信缺乏强制实名认证也没有强制绑定手机号,微信的昵称也可以自由更改,故难以仅凭昵称就确定使用者的真实身份;而对于绑定手机号码的情况,可以提取对应的手机号码,通过当庭拨打确认该号码的实际使用人。

再如对于电子邮件,可以通过区分相关邮箱系第三方运营还是举证方自行运营,相关邮件是存储在第三方网络邮箱服务器上、本地邮件服务器上还是举证方自行运营的内网服务器上,是否有其他证据予以佐证等,进行综合的审查判断[③]

2.关于网页、博客等网络平台发布的信息。司法实践中,比较常见的情形是,举证方仅提交网页打印件,对方当事人对真实性提出异议,举证方遂向法院提出勘验申请。对此,有观点认为,证明网页打印件与原始载体的一致性系举证方义务,地位中立的法院不应当介入对其真实性的调查核实。该观点显然有失偏颇。纵观《民事诉讼法》第七十条有关证据原件提交的要求,该款规定仅适用于书证和物证。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条补充规定了“当事人如需自己保存原件、原物或者提供原件、原物确有困难的,可以提供经人民法院核对无异的复制件或复制品”。由此可见,法律及司法解释对于当事人提交网页证据原件的义务,并未作出强制性要求。结合《民事诉讼法》第六十三条第二款关于“证据必须查证属实,才能作为认定事实的根据”的要求,以及《民事诉讼法》第七十一条关于“视听资料应当辨别真伪,并结合本案的其他证据,审查确定能否作为认定事实的根据”,电子证据能否查证属实,或者结合其他证据确定其真伪,是审查判断其真实性的主要标准。故此,当未经公证的打印件关系到案件定性或者实体处理结果,并考虑到我国知识产权诉讼“举证难”的普遍现状,可以考虑准许当事人的勘验申请。

3.关于互联网电子存证平台所保全的电子证据。置身于“互联网+”时代,互联网电子存证平台操作效率高、成本相对较低,且具备一定的证明力与可信度,确实能够有效弥补传统公证保全方式的部分不足,故而受到当事人青睐。但我们也应注意到其存在的局限,对于复杂的案件事实来说,其仅能起到初步的证明作用,若与其他证据相抵触或缺乏相关证据印证时即可能被推翻。通常情形下,该类公证所采用的方式是对公证申请人上传到互联网电子存证平台的照片、视频或音频等电子数据资料的事实进行公证,该种公证方式虽无公证人员直接到现场履行公证事项,但因电子存证平台多数是在公证处参与监督之下,以公信力保证无第三方对此进行修改,故在公证人员见证之下对该电子证据进行展示的过程并对此经过的公证,符合公证法的规定,一般不宜直接否认其证据资格。然而,该种公证能证明的事实并非公证人员在公证申请人当时所处现场的所见所闻,而是公证申请人在某一过去的时间点上将所拍照片或所获得的视频、音频等资料上传至互联网电子存证平台中固定保存的事实,至于该照片或者音频、视频的真实性包括拍摄或录音、录像对象的真实性,应结合个案具体情况进行判定,如证据自身是否存在瑕疵、是否系孤证,对方当事人自认的内容以及反驳证据,并结合日常生活经验法则、正常的法理逻辑等进行综合判定。

首先,需恪守平等原则,非歧视性地对待电子证据,不能仅因互联网电子存证平台保全的数据形式比较新颖,就抬高其证据资格的门槛或削弱其证明力,片面加重当事人的举证负担。另一方面,也不能仅因该类电子证据形式上经过公证,即一律无条件地予以采纳。

关于异地公证。建立在互联网基础上的电子存证平台,实际上并无此地与彼地的界分,同一平台存储的电子证据并不会因异地而变化,故而单纯的异地公证并不影响证据效力。

关于时间节点的界定。由于实践中可能出现的情形之一即当事人先将照片、视频或音频等电子数据资料上传至电子存证平台,后申请公证。按照传统观点,公证程序启动的时间节点始于公证申请的提出。关于具体的上传行为,笔者认为可将其视作申请公证前提供证明材料的程序性事项。若具体程序衔接流畅,则问题不大。困惑在于,若嗣后当事人未申请公证,则其上传的相应电子数据资料是否具备相应的证据资格及效力?由此也引发了一些疑问,即当事人能否申请法院就其上传至互联网电子存证平台但未经公证的数据资料采取调查取证措施。笔者认为此举有混淆审判权与公证权之界限的嫌疑,同时亦有违民事诉讼法中有关法院可依申请调查取证事项的规定。作为申请公证前提交证明材料的程序性事项,具体的上传行为一旦脱离公证机构公信力的保障,就不应再赋予其公证证据的资格及效力,但其仍符合一般电子数据证据的形式要件。除非出现了《民事诉讼法》规定的“涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实”等情形,否则法院亦无需依职权提取未经公证的平台内的电子数据证据。

(二)与电子证据审查认定相关的程序问题

法院在处理与电子证据相关的程序性问题时,应当尤其注意以下两点:一方面是注重清洁性检查。尽量使用中立第三方的设备,如必须使用当事人设备,则应注重清洁性检查。另外,注重区分本地电脑环境和互联网电脑环境,尽量从互联网环境上核实相应的电子证据。另一方面是注重时间节点的审核。电子证据具体的创建时间、修改时间、访问时间等,均是审核的对象。具体可从勘验、调查取证、证据保全及司法鉴定这四大类程序性事项展开讨论。

1.勘验

电子证据的勘验,主要是当电子证据能够查证属实、结合其他证据确定其真伪并关系到案件定性或实体处理结果,在条件允许的情形下,法院可以准许当事人的勘验申请。在电子证据的勘验过程中,法院应当注重对勘验的必要性、可行性进行审查[④]。从合理配置司法资源的角度,首先应当鼓励当事人自行取证,并引导其尽量通过鉴定、申请专家辅助人等方式进行说明或者证明,防止勘验逐渐演变为“免费的公证”,后者不仅徒增诉讼成本,亦浪费司法资源,不利于诉讼资源的合理有效配置。其次,应当尊重当事人在民事诉讼中的处分原则,对方当事人无异议的证据,可以直接采纳,无需另行勘验。再者,勘验主要适用于对专业技术知识要求不高的电子证据类型,例如,核实未经公证的网页打印件是否与真实的网页一致,音像制品中的内容是否与当事人的主张一致等。

司法实践中,以当事人提交未经公证的网页打印件为例,对方当事人往往将打印件的真实性交由法庭认定,此时法官可以采用当庭打开网页的方式加以核实。具体应注意如下事项:首先,尽可能使用中立第三方的网络设备进行演示,并及时查验网络设备的清洁性,以及网络链接是否正常;其次,勘验的主要对象系对证据实质性内容的核对,具体应以勘验的时间点为准,部分细节的改动与差别不影响实质性内容的确定;再者,对于勘验结果和各方当事人的质证意见,应及时记录在案,以此避免可能发生的争议。

2.调查取证

民事诉讼的相关规定对法院调查取证的范围进行了限定。一方面,法院认为审理案件需要的证据,包括涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的,以及涉及程序事项的证据可以依职权调查取证。另一方面,法院也可以根据当事人的申请调查收集证据,例如,属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料,涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的证据和确因客观原因当事人不能自行收集的其他材料。司法实践中,当事人取证难是普遍现状,与此同时,针对当事人提出的调查取证申请,法院基于自身的中立地位,往往采取较为谨慎的态度。

在涉及电子证据的情形下,法官审查当事人提出的调查取证申请,应当着重考量其是否存在基于客观原因无法自行收集证据的情形。鉴于电子证据的无形性、可篡改性等特点,笔者认为,在鼓励当事人尽量自行调查取证的基础上,可以结合案件具体情形,灵活把握并适度降低调查取证的门槛,从而有利于查明事实、公正处理案件。例如,掌握在案外人手中的网络后台销售数据,往往影响着案件赔偿数额的确定;储存在本地电脑硬盘中的硬件,可能影响侵权事实的认定等等。而当事人或案外人拒绝提供上述证据,此时,法院有必要在当事人无法提出其他证据的情况下进行调查取证。

3.证据保全

证据保全是指在证据可能灭失或者以后难以取得的情形下,人民法院根据诉讼参加人的请求或者依职权采取措施,对证据加以固定和保护的行为,主要分为诉前证据保全和诉中证据保全两大类[⑤]。司法实践中,针对电子证据的保全问题,主要存在两种倾向。一种倾向认为,电子证据具有无形性、载体的易变性,且易损毁、破坏,破坏后难以察觉,因此可以适度放宽采取保全措施的条件。另一种倾向认为,从合理配置司法资源的角度出发,对于可以通过公证等其他方式固定的证据,应当尽量鼓励当事人自行取证,并适当限制其保全申请。笔者认为,电子证据虽具有一定的特殊性,但从尊重诉讼效率价值,以及节约诉讼资源的角度出发考量,程序效益与实体公正的价值其实并不存在必然的优位关系。故此,笔者主张,只有在当事人无法通过公证等其他方式固定证据的情形下,法院才可结合案情确定是否进行证据保全。

在具体的保全过程中,应当注意如下几点:一是完善准备:首先确定保全人员,鉴于电子证据的复杂性和特殊性,可在以审判庭业务骨干为主保全的基础上,依靠专业技术人员的协助;其次,准备好相关工具,除封条、摄影录像器材等,还需尽量准备全新的存储介质,以及相关的数据恢复工具、解密软件等。二是保护现场:防止被保全人及其他非保全人员通过接触相应的电子设备,切断电源和网络连接,通过网络、拨入设备远程控制计算机或者网络,或安装特定软件自动清除相关证据等方式故意破坏证据。三是查找证据:如在审理计算机软件著作权侵权案件时,可采用连续编号、随机抽取的方式进行证据保全,并根据抽样比例与计算机数量来确定侵权软件数量进行证据保全。四是固定证据:对于需要现场复制的电子信息,应存入事前准备的、已做好清洁性检查的存储介质中,并由双方当事人签名确认。鉴于电子证据的脆弱性,在条件允许的情况下,应至少复制两份予以保存。根据具体保全情况,可采用“镜像复制”的方法,全面固定电子设备中的信息。五,妥善保管:如制作包含电子证据名称和编号、保全时间和地点、保全人和操作人及参与人姓名、保全方法等的证据保全笔录或标签;同时,注重保证环境安全,远离高磁场、高温环境,避免静电、潮湿、灰尘、挤压和试剂的腐蚀。

4.司法鉴定

鉴于知识产权诉讼的专业性,许多待证事实属于专门的技术问题,而知识产权法官作为法律人才,可能欠缺相应的技术知识背景,故而可能需要借助司法鉴定的力量。诚然,司法鉴定可以弥补知识产权法官自身专业知识的不足,但也存在成本高、效率低、拖累诉讼进程的弊端,故可考虑通过咨询技术专家、聘请专业型人民陪审员等措施解决专业性的技术问题。司法实践中,鉴定通常是在穷尽其他可能途径仍无法查明事实真相的情形下方才采用的。在具体启动司法鉴定的时候,还应当从鉴定问题的事实性、专门性、争议性、关联性等方面来判断是否存在鉴定的必要性。

首先,关于超出举证时限的鉴定申请应当如何处理。从司法实践的角度考量,许多申请鉴定的需求往往是在双方当事人充分交换证据并进行质证之后才提出的,故此,首先需要遵循现行证据制度关于举证时限的规定,在此基础上,如对方当事人同意鉴定,则法院应当尊重当事人在民事诉讼中的处分权。如若当事人不同意鉴定,但待证事实难以通过其他途径查清,且对于案件定性或实体结果的处理关系重大,则法院可以比照启动鉴定的条件,灵活处理[⑥]

其次,鉴定范围和鉴定材料的确定亦是值得关注的问题。在鉴定范围的确定上,可以由申请鉴定的一方当事人予以明确,也可由法院予以确定。如若双方当事人不能对鉴定范围达成一致,法院可综合考量各方意见确定最终的鉴定范围。对于鉴定材料的选择,法院亦应在征求双方当事人意见并经过核对后,方可送交鉴定机构。当然,送检的材料并不属于本案的证据材料,因此无需比照有关证据的规则要求当事人质证。只要双方当事人认可,即可送交鉴定机构。另外,在司法鉴定程序中,尤其应当注重比对对象的一致性。如在审理计算机软件侵权纠纷的过程中,应注重明确具体的司法鉴定对象和比对依据。第一步,确保被告源代码和保全到的被告软件的对应性;第二步,确保原告提交的源代码和著作权登记证书中记载的源代码的对应性;在此基础上,比较两者源代码的相似性。

关于重新鉴定的问题,民事诉讼证据制度规定,存在法定事由的,当事人可以要求重新鉴定,法院应予准许。从合理、高效配置司法资源的角度出发考量,法院一般不依职权决定重新鉴定。但若法院查实存在启动重新鉴定的法定事由,应当及时告知当事人,由其自主决定是否申请重新鉴定,以及是否变更或重新委托相应的鉴定机构。

(三)应当重点注意的事项

结合电子证据的特点和相关的法律、司法解释,在电子证据真实性、合法性、关联性及证明力的审查判断方面,应当重点审查以下几方面的内容:首先,应当秉持非歧视原则,既不因技术的新颖性存在畏难心理从而人为提高认定标准,也不因相关技术原理难以掌握而放松审查标准,在对电子证据的审查认定中秉持中立立场。其次,要求举证方提供形成、记录电子证据的原始载体,并考察电子证据形成、传输、接收、存储、提取的过程以及方法的可靠性。再者,考察电子证据的完整性、保持完整性方法的可靠性,以及电子证据本身显示出来的属性等。必要时,还可借助专家辅助人和技术调查官,就电子证据的真伪以及相关技术问题的查明进行解释说明[⑦]。司法实践中,电子证据的形成过程、提供证据的主体与当事人是否存在利害关系、对方当事人的质证意见、能否与其他证据相互印证从而形成证据链并达到高度盖然性的证明标准,均属审查判断时应当综合考量的因素。在此基础上,我们应当意识到,作为法律帝国的王者,法官应当合理运用法律规则,审查判断电子证据的真实性、合法性及关联性,而不应让技术问题凌驾于事实问题之上,从而偏离电子证据审查判断的本质。

(四)与第三方电子存证平台相关的问题

关于第三方电子存证平台的主要形态,一般有三大类。第一类是“前端存证应用+后端权威机构背书”,由第三方存证公司开发出具体应用,然后与公证处、鉴定中心等合作,由后者出具相应的公证书和鉴定报告。第二类是“前端存证应用+第三方存证机构自行验证”,完全脱离公证机构等,依靠自身产品的技术原理对取证的真实性进行验证,充分彰显低成本高效率的存证效果。第三类是去中心化算法存证形态,通过区块链算法本身的技术特性,达到存证信息具备法律效力的结果。

传统司法领域中,电子证据具有取证难、提交累、申请认定难等固有缺陷。作为主体中立、技术专业、取证便利、高效价低的新事物,第三方存证机构显著降低了取证成本,提升了取证效率,同时,像可信时间戳、区块链技术、哈希值校验等技术,尽管社会接受度还不高,但随着科学技术的进步与商业模式的完善,第三方存证机构的存证业务产品也在日臻成熟。

事实上,存证作为一种形式,本身并无先天性缺陷。正如法谚所云:“证据本身不是目的,而是发现客观事实的手段。”相较于保全证据的主体及方式,证据本身的资质,即是否具备真实性、合法性、关联性和证明力才是最重要的。即便是置身于日新月异的“互联网+”时代,这一关键点亦从未改变。因此,建议当事人恪守诚信诉讼的原则,加强证据意识,需要公证的事项及时公证,可采取电子数据保全等新类型的证据保全方式,先上传电子数据,此后灵活地按需申请公证,必要时还可申请勘验或鉴定。司法实践中,对于上传至互联网电子存证平台的新型电子数据,亦需避免怀有偏见一律否决、或者疏于审查一概采信的片面倾向;同时,应当结合互联网电子公证证据的时间节点、效力范围等审查判断其证据资格及证明力,双管齐下更好地还原案件事实真相。

第三方存证机构亦应恪守自身的中立地位,不断完善技术手段,保证取证技术的稳定性、可靠性,并保证相应的取证技术符合相关的技术规范和技术标准。在选择取证手段、设计操作模式时,应当严格遵守法律法规,秉承善意,不得严重侵害他人合法权益、违背公序良俗。在发生纠纷后,应当积极配合法庭,尽到充分合理、及时有效解释说明的义务。

(责任编辑:马艳华)

 

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报:省高院。

送:市委政法委,市人大常委会研究室、法工委、内司工委,市政府办公厅,市知识产权局,市政协社法和民宗委,市检察院,宁波海事法院。

发:各区县(市)人民法院,本院各部门

                                            (共印60份)

浙江省宁波市中级人民法院研究室         2019年5月7日印发

 


[] 课题组成员:朱代红、谢颖、马洪、宋妍、洪婧,执笔人:洪婧;该调研报告获最高人民法院2018年第三届司法大数据专题协作优秀奖。

[]江伟主编:《民事诉讼法原理》,中国人民大学出版社1999年版,第483页。

[] 苏志甫:《知识产权诉讼中电子证据的审查与判断》,载《法律适用》2018年第3期,第29页。

[] 苏志甫:《知识产权诉讼中电子证据的审查与判断》,载《法律适用》2018年第3期,第28页。

[] 潘伟:《知识产权诉讼中电子证据若干问题研究》,载《科技与法律》2008年第2期,第31页。

[] 北京市高级人民法院民三庭:《知识产权民事诉讼证据若干实务问题》,载《人民司法·应用》2007年第19期,第33页。

[] 李自柱:《知识产权诉讼中有关电子证据的两个问题》,载《电子知识产权》2016年第12期,第82页。

 

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